Hiến pháp là gì ?

Cao Huy Thuần - Giáo sư đại học (Pháp)

Montesquieu

Trước hết, tôi xin bày tỏ tình cảm đặc biệt của tôi đối với các trí thức, nhân sĩ, bạn bè đang bàn luận sôi nổi về hiến pháp ở trong nước và ngoài nước. Trong tình cảm liên đới đó, và ý thức rằng đây là vấn đề có liên quan đến sự tồn vong của đất nước, tôi xin có đôi lời góp ý vào quan tâm chung, với tư cách của một người làm nghề dạy học, không biết gì nhiều hơn là chút kiến thức trường ốc phổ thông. Tôi cố tránh mọi lý thuyết rườm rà, duy nhất hạn chế vào một câu hỏi thôi, câu hỏi đầu tiên của mọi câu hỏi khác: hiến pháp là gì?

Tôi biết: trong thế giới ngày nay, hầu như nước nào cũng có hiến pháp, càng độc tài hiến pháp của họ lại càng hay, càng đầy mơ ước, càng đậm triết lý, càng rộng mở ra nhiều lĩnh vực "hiện đại" - xã hội, môi trường, sinh thái... Chính vì vậy mà tôi phải lấy lập trường trước khi đi vào đề: tôi đứng ở đâu mà nói chuyện, đứng trong thế giới văn minh hay lạc hậu hằng mấy thế kỷ? Chẳng lẽ tôi đi ngược lại khẩu hiệu của nước ta là một nước "văn minh"? Bởi vậy, tôi quyết định đứng trong thế đứng của một người dân trong một nước văn minh để gạt ra khỏi đề tài mọi chuyện hoa lá cành chẳng có liên quan gì đến việc định nghĩa hiến pháp trong bước đi đầu tiên của lịch sử đã hình thành ra khái niệm văn minh này. Từ đó, mỗi nước có thể hiểu theo cách hiểu của họ về hiến pháp, tùy hoàn cảnh lịch sử riêng biệt. Nhưng đã gọi là "hiến pháp" thì đương nhiên không thể không biết nguồn gốc của nó, ý nghĩa nguyên thủy của nó, tinh túy của nó. Nhân loại học văn minh của nhau là chuyện bình thường của mọi xã hội văn minh.

Vậy thì, ý nghĩa nguyên thủy của hiến pháp là gì? Ai cũng biết câu trả lời: nguồn gốc của nó nằm trong hai Cách Mạng, của nước Pháp và nước Mỹ.

Trước hết là nước Pháp. Thật ra, danh từ "constitution" - mà ta dịch là hiến pháp - đã có từ lâu, ngay dưới thời Trung cổ, nhưng không mang ý nghĩa như sẽ có về sau. Cho đến Cách Mạng 1789, nước Pháp sống dưới chế độ quân chủ, với ông vua có toàn quyền, nhưng ngay từ trong lý thuyết, quyền của ông gặp phải một hạn chế: ông phải tuân theo những "luật căn bản của vương quốc". Các luật này rất hiếm, và hồi đó chưa có phương thức gì cụ thể để buộc ông phải tuân theo, nhưng trên thực tế, chế độ quân chủ ở Pháp không đến nỗi "tuyệt đối" như ta nghĩ, và ngay cả ông vua đã từng tuyên bố "Quốc Gia là Trẫm" - Louis 14 - so với các nhà độc tài ngày nay hãy còn nhẹ ký lắm. Ngoài những "luật căn bản của vương quốc" mà quan trọng nhất là sự thỏa thuận của dân chúng về thuế má, quyền hành "tuyệt đối" của ông vua còn gặp phải một vài giới hạn khác do sự hiện diện của một vài định chế phong kiến nằm trung gian giữa vua và dân: các hội đoàn, đoàn thể nghề nghiệp, các thành phố... mà tập tục cổ truyền đã trao cho những đặc quyền, và những đặc quyền ấy được sử dụng một cách bền bỉ, dai dẳng, đối kháng với quyền của vua. Hơn nữa, các Tòa Án cũng có một quyền đặc biệt, từ đó mà dần dần phát triển lên thành quyền chính trị: đó là quyền đăng bạ những sắc dụ của ông vua; sắc dụ chiếu chỉ chỉ được thi hành sau khi được đăng bạ. Các ông Tòa không do vua bổ nhiệm nên vua không áp đảo được họ; cái chức vị ấy là họ mua. Đồng tiền ban chức tước, nhưng đồng tiền cũng ban độc lập mà họ cực lực bảo vệ để trở thành một quyền thực sự. Cuối cùng, tập tục buộc ông vua phải được sự thỏa thuận của một cơ quan thực sự đại diện của dân, một Đại Hội đại biểu tập hợp ba giai tầng xã hội: tăng lữ, quý tộc, bình dân. Dù cho Đại Hội này không được triệu tập từ 1614 đến 1789, trên lý thuyết, sự thỏa thuận vẫn là nguyên tắc mà quân quyền không chối bỏ.

Vậy thì, trong thời gian tiền Cách Mạng, nước Pháp ở trong cái thế tranh chấp dai dẳng, tuy chẳng quân bình, giữa ông vua và các cơ quan đối trọng mà quan trọng nhất là các Tòa Án. Ông vua xác quyết chủ quyền tuyệt đối của mình; các nhà luật học tiến bộ nhấn mạnh trên sự thỏa thuận để cai trị. Họ nói: thỏa thuận có nghĩa là ông vua không được đứng trên luật pháp, và do đó quyền của ông vua không phải tuyệt đối mà là có giới hạn. Nói một cách khác, nước Pháp ở trong cái thế tranh chấp giữa chủ thuyết quyền tuyệt đối của vua và chủ thuyết hiến pháp, hiến định. Trong tranh chấp lý thuyết đó, bên nào cũng viện dẫn "hiến pháp quân chủ", nhưng một bên nhấn mạnh quân chủ, một bên nhấn mạnh hiến pháp, chính sự dằng co giữa hai quyền lực, của vua và của Tòa Án, diễn tả bản chất của hiến pháp lúc đó. Ngã hẳn về phía vua chăng? Vua sẽ thành chuyên chế. Ngã hẳn về phía các Tòa Án chăng? Ông vua sẽ không hơn gì vua nước Anh, có tiếng mà không có miếng. Trên thực tế, mặc dầu cố gắng của các nhà luật học, nước Pháp đã không đi vào được con đường hạn chế quyền lực thực sự như ở Anh hồi thế kỷ 17. Các Tòa Án, cũng như Đại Hội đại biểu ba thành phần, không đủ sức để vượt qua quyền của vua. Nhưng đặc tính dằng co vẫn được duy trì kể cả trong lý thuyết, ngay cả về phía các lý thuyết gia chính thống của quân quyền. Jean Bodin, cực lực thuyết minh chủ quyền của vua là thế, mà cũng không diễn dịch "hiến pháp quân chủ" như là độc đoán, độc tài, cũng phân biệt "quân chủ vương giả" khác với quân chủ "bạo ngược", cũng nói rõ "quyền lực tuyệt đối" không phải là "quyền lực tùy tiện".

Montesquieu, khái niệm "hiến pháp" gắn liền với ý tưởng tự do và phân quyền mà ông suy ra và sáng tạo thêm từ chế độ chính trị của nước Anh.

Chính trong bối cảnh chính trị của một nước Pháp quân chủ, hạn chế trên thực tế nhưng vẫn tuyệt đối trên lý thuyết, mà tác phẩm "Tinh yếu của luật pháp" ("Esprit des lois") của Montesquieu ra đời, đánh dấu một bước ngoặt quyết định trong lịch sử của khái niệm hiến pháp. Từ đây, từ năm 1748, danh từ "hiến pháp" mới thực sự có ý nghĩa hiện đại. Điểm đầu tiên phải lưu ý là Montesquieu xây dựng một lý thuyết tự do trong một không khí quyền lực tuyệt đối. Tự do là bà mẹ trong tác phẩm. Nhưng, như ông nói, tác phẩm không được sinh ra từ một bà mẹ tự do. Đó chính là điểm đặc sắc tuyệt cú của Montesquieu. Với Montesquieu, khái niệm "hiến pháp" gắn liền với ý tưởng tự do và phân quyền mà ông suy ra và sáng tạo thêm từ chế độ chính trị của nước Anh. Chương 11 của tác phẩm ghi rõ trong tiêu đề: "Về những luật tạo nên tự do trong mối tương quan giữa tự do và hiến pháp". Tương quan gì? Chỉ có tự do khi hiến pháp hạn chế quyền lực. Không ai không biết câu viết này, sáng chói như chân lý, ngọn hải đăng của thế kỷ 18: "Kinh nghiệm muôn thuở cho biết bất cứ ai có quyền lực đều có khuynh hướng lạm dụng quyền lực; lạm dụng cho đến mức gặp phải giới hạn". Vậy vấn đề là phải đặt ra giới hạn. Phân quyền nhắm mục đích ấy, bởi vì, lại một chân lý nữa, "quyền lực ngăn chận quyền lực" để quyền lực không nằm trọn trong một nắm tay.

Vậy, với Montesquieu, hiến pháp mang một ý nghĩa chính trị: hiến pháp tổ chức nhiều quyền lực trong nhà nước và tương quan giữa các quyền lực đó với nhau để quyền lực, một hiện tượng đáng sợ, trở thành ôn hòa. Một chính thể ôn hòa là một chính thể tốt nhất, như Aristote đã quan niệm từ thời cổ đại Hy Lạp.

Với Montesquieu, hiến pháp mang một ý nghĩa chính trị: hiến pháp tổ chức nhiều quyền lực trong nhà nước và tương quan giữa các quyền lực đó với nhau để quyền lực, một hiện tượng đáng sợ, trở thành ôn hòa. Một chính thể ôn hòa là một chính thể tốt nhất, như Aristote đã quan niệm từ thời cổ đại Hy Lạp.

Tác phẩm của Montesquieu làm dấy lên cả một trào lưu trí thức nâng danh từ "hiến pháp", từ chỗ chưa có ý nghĩa rõ ràng, lên địa vị vinh quang của khái niệm, đề tài của mọi tranh luận, mục tiêu của mọi tranh đấu nhắm hạn chế quyền hành. Sau 1750, các Tòa Án ở Pháp tận dụng quyền phản biện (droit de remontrances) sẵn có để bày tỏ ý kiến về các sắc dụ chiếu chỉ của vua và để bảo vệ những quyền căn bản mà họ không còn xem như của vương quốc nữa mà là của cả dân tộc và chính họ là cơ quan nắm giữ. Trong một phản biện của Tòa Án Rennes năm 1757, quyền của vua và quyền của các Tòa Án được diễn tả trong ý nghĩa mới đó của "hiến pháp": "Do một quyền thiêng liêng có sẵn nơi địa vị của Hoàng Thượng, bất khả truyền, bất khả trao cho ai khác, Hoàng Thượng là nguồn gốc của mọi pháp chế. Nhưng do một hiến pháp căn bản của nền quân chủ, Tòa Án của Hoàng Thượng là hội đồng cần thiết để luật được kiểm tra, là cơ quan để luật được ban hành, là người bảo đảm cho sự minh triết của luật, là nơi đăng bạ để duy trì và thi hành luật, bởi vì từ xưa đến nay Tòa Án là người cộng sự thiết yếu của Hoàng Thượng, nhờ đó việc cai trị được văn minh và gìn giữ".

Cùng với quan niệm mới về hiến pháp của Montesquieu, các Tòa Án nới rộng phạm vi của những "luật căn bản" và định nghĩa như là "những luật liên quan đến việc tổ chức các quyền trong chế độ quân chủ". Một tác giả quý tộc - marquis d'Argenson - dám so sánh ví von thế này: "Dân tộc ở trên các ông vua như Nhà Thờ công giáo ở trên giáo hoàng". "Luật căn bản", "hiến pháp", "quyền của Dân Tộc", các yếu tố đó trộn lẫn với nhau trong một luận thuyết nhằm chống lại luận thuyết quyền lực tập trung của vua. Từ "hiến pháp" càng ngày càng được dùng trong tranh luận, với ý nghĩa chính trị như đã nói ở trên, "như là một dụng cụ có khả năng giới hạn vương quyền để bảo vệ một trật tự siêu việt vương quyền".Tòa Án có mặt từ lâu trong lịch sử nhưng bây giờ mới cố gắng nâng mình lên trong thử thách để hiện diện như là đối trọng của vương quyền. Ý niệm đối trọng dần dần đi vào ý nghĩa của hiến pháp.

Tuy vậy, tất cả những tranh luận lý thuyết và thử thách thực tế trên đây vẫn không làm lung lay được một vương quyền cứng rắn. Khái niệm hiến pháp thay đổi, nhưng vẫn mang ý nghĩa chính trị, chưa được diễn dịch cụ thể ra thành ngôn ngữ luật pháp có khả năng tạo nền móng cho những quyết định pháp lý. Khác với nước Anh mà tập tục chính trị dần dần được thay đổi để chế độ quân chủ đổi mới trong ôn hòa, ở Pháp, cánh cửa không mở ra được vì vương quyền khóa chốt. Các Tòa Án nại quyền của Dân Tộc? Ông vua trả lời Ta đây, và chỉ Ta đây mới có quyền bảo vệ những "luật của lịch sử". Một bên là hiến pháp trong nghĩa tự do của Montesquieu, một bên là những "luật căn bản của vương quyền" diễn dịch theo điệp khúc cũ. Để ý nghĩa chính trị của hiến pháp có được nội dung pháp lý hữu hiệu, phải đợi 1789. Thế thôi, có ai bao giờ đoán trước được Cách Mạng sẽ đến đâu? Ai đoán trước được ông vua toàn quyền thế kia - Louis 16 - có ngày mất tiêu cái chỗ đội mũ - đội vương miện?

Với Cách Mạng 1789, một lý thuyết gia lừng lẫy khác, Sieyès, giải quyết tranh chấp giữa "hiến pháp" và "những luật căn bản của vương quyền" một cách trọn vẹn và cách mạng. Ông giải quyết bằng cách từ bỏ luận cứ quyền lịch sử để lập luận trên quyền thiên nhiên. Từ đây, tranh luận lý thuyết không còn xoay quanh giữa quyền "tuyệt đối" và quyền "tùy tiện" nữa, mà tập trung trên "chính thể hiến pháp" và "quyền bính chuyên chế": một bên có giới hạn do hiến pháp định, một bên vô giới hạn. Từ đây, hiến pháp có thêm một nội dung luật pháp để cụ thể hóa ý nghĩa chính trị. Biến chuyển này xảy ra được một phần lớn là nhờ ảnh hưởng của Cách Mạng Mỹ. Mười ba thuộc địa của Anh ở châu Mỹ nổi dậy giành độc lập, xây dựng một chế độ chính trị riêng, ghi nhận long trọng trong một văn bản được chấp thuận năm 1787 ở Đại Hội đại biểu Philadelphia. Đứng về phương diện khái niệm hiến pháp mà nói, họ nổi dậy chống lại cái gì cụ thể? Chống lại một số luật bất công, nhất là luật thuế má, của Quốc Hội Anh mà họ cho là trái với các hiến chương thuộc địa. Để chống lại các luật đó, họ nảy ra cái tư tưởng này: có các quyền không thể sửa đổi được, các quyền đó phải được ghi rõ trong một thứ luật khác cao hơn, tức là hiến pháp thành văn, có hiệu lực pháp lý, nghĩa là bắt buộc. Đừng quên rằng trong thời gian ấy, mẫu quốc của họ là nước Anh, và nước Anh chỉ có một thứ luật thôi là luật do Quốc Hội làm ra, không có hiến pháp thành văn. Làm luật được thì sửa đổi luật cũng được. Bởi vậy, cái ý nghĩ phải có một thứ luật cao hơn mọi luật khác, được ghi chép hẳn hoi thành văn bản, là ý nghĩ cách mạng, đưa khái niệm hiến pháp vào thời đại mới. Ý nghĩ đó bay ngược qua Đại Tây Dương, hạ cánh xuống Cách Mạng Pháp, giải quyết rốt ráo tranh chấp giữa "hiến pháp" và "những luật căn bản của lịch sử". Cả hai khái niệm được trộn lẫn với nhau thành một trong một văn bản, được soạn thảo và chấp nhận một cách đặc biệt, văn bản ấy luật hóa một khái niệm trước đây còn mang tính chính trị.

"Hiến pháp là một văn bản không phải của chính quyền mà là của dân chúng tạo ra một chính quyền, và một chính quyền không có hiến pháp là một chính quyền không có luật".                                 Thomas Payne

Ngày nay, ta khó thấy ý nghĩ đó là tuyệt tác vì đã quá quen với cái từ "hiến pháp". Lúc đó, từ "hiến pháp" hãy còn lẫn lộn với từ "chính phủ", "chính quyền", hai bên không khác nhau cho đến trước ngày Cách Mạng Mỹ. Một nhân vật quý tộc Pháp, trong một thư viết cho vua, đã thốt ra một câu tiêu biểu: "Làm sao người ta có thể đồng thời vừa là bạn của chính quyền vừa là kẻ thù của hiến pháp được?" Từ đây, gió lốc cách mạng thổi bay từ "gouvernement" ra khỏi từ "constitution". Yêu vợ không phải là yêu bồ. Hai vợ không phải đều là vợ cả. Thomas Payne, lý thuyết gia nổi bật của Cách Mạng Mỹ, nói rõ: "Hiến pháp là một văn bản không phải của chính quyền mà là của dân chúng tạo ra một chính quyền, và một chính quyền không có hiến pháp là một chính quyền không có luật". Ông nhắc lại lần nữa: "Một hiến pháp là một điều có trước chính quyền, và một chính quyền chỉ là con đẻ của một hiến pháp. Hiến pháp của một nước không phải là văn bản của một chính quyền mà là của dân chúng tạo ra một chính quyền".

Chủ quyền đã thuộc về dân thì việc làm ra hiến pháp không phải là việc của một cơ quan nào mà là việc của toàn dân: từ đó lý thuyết về một "quyền lập hiến" được chế ra thành luật.

Giữa hai bờ Đại Tây Dương, khái niệm hiện đại về hiến pháp thành hình nhờ ảnh hưởng qua lại giữa Montesquieu và Cách Mạng Mỹ. Montesquieu ngại quyền lực. Các thuộc địa ở Mỹ, ngay từ hồi nổi dậy, cũng đã nhìn quyền lực như thế qua ông vua George III, tuy rằng hồi đó vua đã bắt đầu mất thực quyền trong chế độ chính trị nước Anh. Cũng từ Montesquieu, lý thuyết phân quyền được thực hiện tại Mỹ, và áp dụng chặt chẽ hơn cả ở châu Âu vì Quốc Hội không thể buộc Tổng Thống từ chức, Tổng Thống không thể giải tán Quốc Hội. Ngược lại, từ Mỹ, việc luật hóa lý thuyết chủ quyền thuộc về toàn dân ảnh hưởng trên tư tưởng của Sieyès. Chủ quyền đã thuộc về dân thì việc làm ra hiến pháp không phải là việc của một cơ quan nào mà là việc của toàn dân: từ đó lý thuyết về một "quyền lập hiến" được chế ra thành luật. Sieyès tóm tắt: "Hiến pháp bao gồm đồng thời: việc thành lập và tổ chức nội bộ các quyền lực khác nhau của nhà nước, mối tương quan tất yếu và sự độc lập giữa các quyền lực đó, và cuối cùng, những cảnh giác chính trị phải cẩn thận xây dựng chung quanh, để các quyền lực đó lúc nào cũng có ích lợi nhưng không bao giờ trở thành nguy hiểm. Đó là ý nghĩa chính xác của danh từ hiến pháp; ý nghĩa đó liên quan đến toàn thể quyền lực của nhà nước và sự phân chia những quyền lực đó".

Từ đầu, ý tưởng của Montesquieu đã liên hệ rõ ràng khái niệm hiến pháp với khái niệm quyền lực hạn chế để chống lại quyền hành tuyệt đối, nghĩa là vô giới hạn và tùy tiện. Đến đây, việc phân quyền được xây dựng thành những nguyên tắc thành văn, tối thượng, mà mục đích là thiết lập những giới hạn minh bạch, ai cũng biết, về quyền lực của người cầm quyền. "Nếu quyền lực không có giới hạn, quyền lực tất yếu trở thành tùy tiện, và không có gì trực tiếp đối chọi với một hiến pháp bằng bạo quyền", Mounier đã phát biểu như thế trong diễn văn đọc ngày 7-7-1789 trước Hội Đồng Lập Hiến. Ông là đại biểu lừng danh của giai cấp bình dân. Tư tưởng đó được viết chắc nịch như đinh đóng cột trong điều 16 của Tuyên ngôn nhân quyền và dân quyền: "Bất cứ xã hội nào trong đó các quyền không được bảo đảm và sự phân quyền không được tôn trọng, xã hội đó không có hiến pháp".

Tác giả bài này muốn nói gì khi nhắc lại những kiến thức phổ thông trên đây? Duy nhất điều này thôi: lịch sử của khái niệm hiến pháp bắt đầu từ một khao khát: tự do; khao khát đó sẽ không bao giờ thực hiện được trước một quyền lực tuyệt đối; để quyền lực không phải là bạo lực, phải phân quyền; để sự phân quyền được rõ ràng, minh bạch, phải ghi thành luật, luật đó là tối thượng, là mẹ của mọi thứ luật khác. Nghĩa là: để định nghĩa hiến pháp là gì, đừng quên rằng bắt đầu quá trình là một ý tưởng chính trị và kết thúc là một văn bản luật pháp, từ đó mà quyết định cái gì là hợp pháp, cái gì là bất hợp pháp trong mọi hành động lập pháp và lập quy của các cơ quan nhà nước. Chỉ một ý đó thôi mà tác giả đã lặp đi lặp lại bao nhiêu lần: Hiến pháp là một ý tưởng chính trị được luật hóa vào một giai đoạn quan trọng nào đó của lịch sử để một trật tự chính trị trở thành chính đáng. Điều này bao gồm hai ý nghĩa: thứ nhất, trật tự chính trị nào cũng mượn danh nghĩa luật để trở thành một trật tự pháp lý; nhưng thứ hai, không luật pháp nào ban tính chính đáng cho một trật tự chính trị nếu luật đó không xuất phát từ nguyện vọng đích thực của nhân dân.
°°°
Hơn một thế kỷ rưỡi sau Cách Mạng, nước Pháp có ông tổng thống De Gaulle làm một hiến pháp mới - hiến pháp hiện tại - để chấm dứt một trật tự chính trị cũ, lập một trật tự chính trị mới, mở đầu Đệ Ngũ Cộng Hòa. Trong một cuộc họp báo quan trọng ngày 31-1-1964, ông định nghĩa hiến pháp trong một câu nổi tiếng: "Hiến pháp là một tinh thần, những định chế, một thực tiễn". Quá đúng. Và bộc lộ ra được những gì tôi vừa trình bày ở trên.

Bất cứ hiến pháp nào trên thế giới đều có thể được đặt dưới một câu hỏi: "hiến pháp này được làm ra để thể hiện cái tinh thần gì vậy?" Dân chúng chỉ cần biết cái tinh thần ấy một cách tỏ tường và chân thật là đã có thể phát biểu ngay đó là hiến pháp của mình hay của ai.

Một thực tiễn? Tất nhiên, vì hiến pháp phải được áp dụng để trở thành luật nói, nếu không thì là luật câm. Những định chế? Hiển nhiên, khỏi cần nói. Tôi chú trọng mấy chữ đầu: "một tinh thần". Vậy tinh thần này là gì trong bối cảnh lịch sử đã làm hình thành hiến pháp ở Pháp và ở Mỹ? Tự do! Tinh thần này quyết định tất cả. Quyết định việc thành lập các định chế. Quyết định thực tiễn của pháp luật, cả luật mẹ lẫn luật con. Bất cứ hiến pháp nào trên thế giới đều có thể được đặt dưới một câu hỏi: "hiến pháp này được làm ra để thể hiện cái tinh thần gì vậy?" Dân chúng chỉ cần biết cái tinh thần ấy một cách tỏ tường và chân thật là đã có thể phát biểu ngay đó là hiến pháp của mình hay của ai.

Vậy thì dân chúng Việt Nam chờ đợi cái tinh thần gì được luật hóa trong hiến pháp? Một tinh thần phù hợp với giai đoạn hòa bình của đất nước, sau nhiều năm chiến tranh đòi hỏi con người phải hy sinh nhiều thứ, kể cả thứ quý nhất trong đời là tự do. Chiến tranh là tình trạng bất thường, hòa bình là chấm dứt tình trạng bất thường, là phải trả lại cho con người cái khao khát bức thiết nhất của con người ở muôn thuở và muôn nơi, là phải trả lại cho con người Việt Nam cái giá đã mua bằng máu, là phải thực hiện lời cam kết chói lọi trong Tuyên ngôn độc lập vinh quang: ai cũng biết, đó l�"quyền tự do". "Không có gì quý hơn độc lập, tự do": đó là tinh thần mà người dân chờ đợi luật hóa trong hiến pháp, một hiến pháp hoàn toàn mới, phù hợp với giai đoạn mới, giai đoạn hòa bình.

Tinh thần là như vậy, định chế sẽ thế nào? Tất cả những gì tôi nói trong bài này có thể tóm gọn trong hai chữ: ôn hòa. Quyền lực phải biết ôn hòa. Chính thể ôn hòa là chính thể tốt nhất. Đó là văn minh mà Âu châu thừa hưởng từ tư tưởng của Hy Lạp cổ đại. Montesquieu cũng chỉ là tiếp nối tư tưởng Aristote. Nhưng đó cũng chính là văn minh của Việt Nam, của tư tưởng Việt Nam, không hề độc đoán.

Đảng Cộng sản đã nhiều lần nêu vấn đề định nghĩa lại lãnh đạo. Đúng vậy, nhưng thế này thì hợp với mong mỏi hơn: định nghĩa lại lãnh đạo là thế nào để phù hợp với thời bình, thế nào để thực hiện lời cam kết "quyền tự do". Đó là cứu cánh của chính trị. Đó là cứu cánh của quyền lực. Một quyền lực ôn hòa trong thời bình, khác với thời chiến tranh, khác với thời tranh đấu bí mật trước mùa Thu tháng Tám. Đó là tinh thần mới phải có trong hoàn cảnh mới của đất nước, cần thực sự đoàn kết toàn dân. Tinh thần đó sẽ quyết định tất cả mọi điều khác trong hiến pháp. Tinh thần đó, người dân khao khát chờ đợi từ lâu để được là tác giả của hiến pháp mới.

Dưới ảnh hưởng đó của tư tưởng luật hóa hiến pháp đến từ Mỹ, từ ngữ "luật căn bản" của Pháp được ngôn ngữ luật đưa lên địa vị tối thượng: hiến pháp là luật tối thượng, nghĩa là, rất cụ thể, cao hơn tất cả các luật khác và làm vô hiệu tất cả luật nào trái lại. Đây cũng là một sáng tạo tuyệt tác bắt nguồn từ một sự việc bình thường trước Tòa Án Tối Cao của Mỹ. Ông Marburry, được bổ nhiệm thẩm phán nhưng chờ mãi đến đáo hạn mà vẫn không nhận được giấy tờ bổ nhiệm. Ông kiện tổng thống Adams (mà người đại diện là bộ trưởng Madison) đòi gửi công văn bổ nhiệm. Ông Tòa Marshall xử rằng: kiện là đúng, nhưng đạo luật được viện dẫn ra để kiện là không hợp với hiến pháp, là vi hiến. Chuyện bình thường ở Mỹ. Nhưng là chuyện động trời trong lịch sử hiến pháp của Pháp vì Tòa Án dám xía vào lĩnh vực lập pháp để phán đúng hay sai. Cần nhấn mạnh vụ kiện danh tiếng Marburry chống Madison này ở đây để hiểu quá trình luật hóa hiến pháp và sức mạnh của tinh thần trọng pháp. Mười ba thuộc địa ở Mỹ phải nổi dậy để đòi truất bỏ những luật bất công. Khổng Mạnh ở ta ngày xưa cũng lao xao với sĩ tử rằng nước có thể lật thuyền... Suy diễn bài học từ ông Tòa Marshall, luật pháp có chức năng và khả năng giải quyết tranh chấp chính trị một cách hòa bình, khỏi cần gươm dáo, mà cũng khỏi phải lội nước lật thuyền.

Chú thích:
Một số câu trích dẫn đặt trong ngoặc kép là lấy từ: Olivier Beaud, L'Histoire du concept de constitution en France. De la constitution politique à la constitution comme statut juridique de l'Etat, Jus politicum, Vol. 2, Juin 2010.

Nhầm lẫn khái niệm “Hiến pháp”

Nguyễn Sỹ Phương, CHLB Đức

Toà nhà quốc hội Đức.

Trong bài “Bao nhiêu ý dân thì đủ?”*, tác giả Phạm Thị Hoài đã sử dụng nhầm lẫn hai khái niệm Verfassung (Hiến pháp) khác với Grundgesetz (Luật cơ bản) vốn có quan hệ nội hàm “cành, nhánh” hay “mẹ, con”.

Để phủ định quyền dân phúc quyết hiến pháp, tác giả Phạm Thị Hoài viện dẫn thực tế quá trình lập hiến Đức (trích): Nhân dân CHLB Đức chưa bao giờ được trưng cầu ý kiến về văn bản tối thượng mang tên Grundgesetz (Luật Cơ bản) của mình. Nó được soạn thảo bởi 65 vị trong Parlamentarischer Rat (Hội đồng Nghị viện), dưới sự ủy nhiệm và kèm cặp của chính quyền quân quản Anh, Pháp và Mỹ sau Thế chiến II. Sau khi được thông qua với 53 phiếu thuận và 12 phiếu chống trong Hội đồng Nghị viện, nó được trình cho ba chính quyền Đồng minh nêu trên xét duyệt. Sau khi được các Thống đốc Quân sự Anh, Pháp, Mỹ chấp nhận, nó được gửi đến các nghị viện tiểu bang để phê chuẩn. Sau khi được phê chuẩn, ngày 23-5-1949 nó được Hội đồng Nghị viện chính thức tuyên bố là văn bản lập quốc. Nước Cộng hòa Liên bang Đức (Tây Đức cũ) ra đời với bản Hiến pháp ấy. Bản hiến pháp được coi là hoàn hảo nhất trong lịch sử nước Đức ấy không do ý nguyện dân chủ từ dưới lên sinh ra, mà do ý chí chính trị từ trên xuống, thậm chí với áp đặt từ các thế lực ngoại bang.

Năm 1990, trong quy trình thống nhất nước Đức, nghị viện của các tiểu bang thuộc Đông Đức cũ cũng phê chuẩn và gia nhập Hiến pháp này mà nhân dân Đức ở cả bên Đông lẫn bên Tây đều không được trực tiếp biểu quyết. Trong 64 năm từ khi ra đời, Hiến pháp Đức có 59 bổ sung, sửa đổi, lần cuối cùng vào giữa năm ngoái. Không một lần nào có trưng cầu ý dân. Song điều đó không cản trở nước Đức … thành một trong những nền dân chủ trưởng thành và ổn định nhất trên thế giới”, (Hết trích).
Tác giả đã sử dụng nhầm lẫn hai khái niệm Verfassung (Hiến pháp) khác với Grundgesetz (Luật cơ bản) vốn có quan hệ nội hàm “cành, nhánh” hay “mẹ, con”. Từ năm 1949 tới nay, nước Đức chỉ có Luật Cơ bản năm 1949 và sửa toàn diện năm 1990, được coi như Hiến pháp chứ không phải Hiến pháp. Nó được xuất bản với tờ bìa mang tên “Grundgesetz” và gọi đúng tên đó trên các văn bản pháp lý trích nó. Luật, bất cứ là luật gì cơ bản hay không, do nghị viện ban hành đều không nhất thiết phải phúc quyết, bởi đó là quyền lập pháp của họ, giải thích tại sao Luật Cơ bản Cộng hoà Liên bang Đức chưa bao giờ phúc quyết. Còn đã gọi là “Hiến pháp” thì phải do người dân phúc quyết, vốn chỉ họ mới có quyền lập hiến, xuất phát từ nguyên lý: Hiến pháp của dân phải do dân quyết, giống như chính quyền của dân thì phải do dân bầu. Đó là dấu hiệu khác nhau giữa nội hàm khái niệm “Luật cơ bản” và nội hàm “Hiến pháp”. Điểm giống nhau là chúng cùng quy định: a- thiết chế nhà nước và b- khẳng định quyền con người và quyền công dân mà nhà nước có trách nhiệm phải thực hiện không được xâm phạm - tức quyền cơ bản. Nếu chỉ dừng lại ở đó, thông qua nghị viện, rồi ký lệnh ban hành, thì được gọi là “Luật Cơ bản”, còn thực hiện thêm công đoạn tiếp theo “Phúc quyết” thì được gọi là hiến pháp. Lý do tại sao Luật Cơ bản CHLB Đức năm 1949 lại không trưng cầu dân ý, tác giả Phạm Thị Hoài đã lý giải đúng sự kiện. Còn lý do tại sao tới lần sửa đổi toàn diện năm 1990 vẫn không phúc quyết, bởi chỉ đơn giản do CHDC Đức gia nhập CHLB Đức, nghĩa là phải chấp nhận Luật Cơ bản của họ, giống như Việt Nam sau 1975, chứ không phải hai bên thống nhất thành lập một quốc gia để ban hành một Hiến pháp mới cho mình.
Điều đó cũng giải thích tại sao Hiến pháp mới thông thường gắn liền với các hệ quả đổ vỡ một thiết chế, cách mạng xã hội, tranh chấp bạo lực, chiến tranh (đã trình bày ở bài Hiến pháp sao phải sửa?). Ngoại lệ có thể tìm thấy trong trường hợp Nam Phi hay Miến Điện. Khi đó Hiến pháp không còn là mục đích trực tiếp của đổ vỡ, cách mạng, bạo lực, chiến tranh, mà trở thành phương tiện hoà bình để vượt qua nó.
Với nội hàm khái niệm Hiến pháp nêu trên, các nước có thể mặc định, tức tự hiểu đã là Hiến pháp tất phải phúc quyết (lẽ tự nhiên như quyền ăn uống hít thở, không nhất thiết phải đưa vào hiến pháp) hoặc hiến định như Hiến pháp Việt Nam Dân chủ Cộng hoà năm 1946: Điều 21, “Nhân dân có quyền phúc quyết về Hiến pháp”.
Tới Dự thảo sửa đổi Hiến pháp năm 1992 lần này, người chấp bút đã không tuân thủ nguyên lý logic học, cũng sử dụng nhầm lẫn giữa 2 khái niệm Hiến pháp và Luật Cơ bản như trường hợp Phạm Thị Hoài, khi viết Điều 123: “Hiến pháp là luật cơ bản của nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam”.
Hệ lụy, một khi đã gọi là hiến pháp thì đương nhiên trước hết phải là luật cơ bản, vì vậy Điều 123 nhắc lại là thừa. Mặt khác, đưa ra 1 câu mang tính tiền đề như Điều 123, làm người đọc dễ ngộ nhận, nhầm tưởng khái niệm hiến pháp nằm trong khái niệm luật cơ bản, trong khi luật cơ bản chỉ là một phần nội hàm của khái niệm Hiến pháp.

Nhầm lẫn quyền con người với quyền cơ bản

Nguyễn Sỹ Phương, CHLB Đức

Hiến pháp chỉ hiến định một số trong vô vàn quyền con người, chứ không phải toàn bộ, bởi trước hết, do hiến pháp đóng vai trò luật cơ bản, mà đã là luật thì nó chỉ điều chỉnh những quyền con người liên quan tới pháp luật, tức nhà nước, chứ không phải mọi quyền con người như ăn ngủ hít thở, yêu ghét, chẳng hạn.

Bản Dự thảo sửa đổi Hiến pháp năm 1992 (DTHP), chương II “quyền con người, quyền nghĩa vụ cơ bản của công dân” đưa ra 38 điều; so với Hiến pháp năm 1992, lời văn, cấu trúc được sửa lại và bổ sung thêm chín quyền trong chín điều.

Mục đích sửa đổi trên được Ủy ban Dự thảo sửa đổi Hiến pháp năm 1992 lý giải trong “Báo cáo Thuyết minh”: “Để khẳng định giá trị, vai trò quan trọng của quyền con người, quyền công dân trong Hiến pháp”. Từ mục đích đó, DTHP có nhiệm vụ “làm rõ nội dung quyền con người, quyền công dân…”.

Đã là quyền con người thì do “tạo hoá” sinh ra nằm trong chính mỗi con người. Nếu xét theo hành vi, tổng hợp hết từ chừng 7 tỷ người khác nhau trên quả đất hiện nay, thì quyền con người sẽ vô cùng tận, từ sinh lý, ăn, uống, hít thở, khóc cười, nhìn, nghe, sờ mó… đến hành vi tình cảm, yêu, ghét, hiến, tặng…, tới tâm linh thờ phụng, tín ngưỡng, hay kinh tế, mua bán, cho mượn, đổi chác, hoặc chính trị tham gia đảng phái, bộ máy nhà nước, góp ý chính sách…, không một hiến pháp nào trên thế giới này dù muốn cũng không thể liệt kê nổi, chứ chưa nói khẳng định giá trị, làm rõ nội dung. Vì vậy, nếu lấy nội dung quyền con người làm đối tượng hiến định, thì DTHP nước ta đã không đạt mục đích đề ra. Và cứ theo quan điểm đó, thì hiến pháp nước nào đưa ra càng nhiều quyền con người càng dân chủ tiến bộ ưu việt.

Nhưng thực tế không phải vậy. Nga, Hiến pháp năm 1993 có tới 48 điều về “quyền và tự do của con người và của công dân”, chỉ số dân chủ năm 2007 xếp thứ hạng 102; Trung Quốc, Hiến pháp năm 1982 có 33 điều xếp thứ hạng dân chủ 138; Đức chỉ có 19 điều ở thứ hạng 13; Đan Mạch có 15 điều, đứng thứ 5; Mỹ, chỉ liên quan tới 10 điều tu chính, xếp thứ 17.

Lý do, Hiến pháp chỉ hiến định một số trong vô vàn quyền con người, chứ không phải toàn bộ, bởi trước hết, do hiến pháp đóng vai trò luật cơ bản, mà đã là luật thì nó chỉ điều chỉnh những quyền con người liên quan tới pháp luật, tức nhà nước, chứ không phải mọi quyền con người như ăn ngủ hít thở, yêu ghét, chẳng hạn. Chức năng của nó là chế tài, không có chức năng thay thế sách giáo khoa, hay tài liệu khoa học, để lý giải đưa ra kết luận về giá trị, vai trò quan trọng, nội dung của quyền con người, mà chỉ dựa trên cơ sở khoa học đó để hiến định quyền con người. Tiếp theo, quyền con người mặc dù do tạo hoá sinh ra, “lẽ phải không ai chối cãi được”, nhưng một khi quyền lực nhà nước vốn của dân đã được trao vào tay bộ máy nhà nước thực thi, thì quyền tạo hoá đó của họ trên thực tế rất có thể: 1- Bị quyền lực nhà nước xâm phạm, mà người dân thấp cổ bé họng không làm gì được. Có thể thấu hiểu rõ nhất điều đó ở những nước thuộc điạ, như khi thực dân Pháp “mang lá cờ tự do, bình đẳng, bác ái” đến nước ta tuyên bố “khai hoá văn minh”, nhưng thực tế lại “cướp đất nước ta, áp bức đồng bào ta (Tuyên ngôn độc lập)” hay trường hợp các nước Ả Rập vừa qua, cách mạng xã hội bùng nổ do quyền làm người bị tước mất, được châm ngòi bởi Mohamed Bouazizi phải tự thiêu, thà chết còn hơn. 2- Không thể thực hiện, bởi bộ máy nhà nước ăn lương có bổn phận đảm bảo quyền tạo hóa của dân, nhưng đã không cung cấp cho họ điều kiện vật chất, hành lang pháp lý thực hiện quyền đó.

Nguyên tắc hiến định quyền con người, vì vậy, chỉ nhắm vào những quyền pháp lý có nguy cơ bị nhà nước xâm phạm hoặc phải được nhà nước bảo đảm tiền đề vật chất cho nó thực hiện. Những quyền đó, khoa học hiến pháp gọi là quyền cơ bản, không hiểu theo nội hàm “hạt cơ bản” trong vật lý, mà theo nghĩa nhà nước bị chế tài trách nhiệm bảo đảm cho quyền đó được thực hiện. Nói cách khác, quyền cơ bản là quyền con người được ghi vào hiến pháp, khi nó thoả mãn đồng thời 3 yếu tố: 1- chắc chắn, 2- liên tục, 3- được viện tới toà án chống lại nhà nước, nếu họ bị thiếu những điều kiện bảo đảm quyền đó được thực hiện.

Có thể hiểu qua ví dụ về “quyền được bảo đảm an sinh xã hội”, ghi trong Ðiều 35 DTHP, được Điều §75 Hiến pháp Đan Mạch quy định tại điểm (1): “Ai không thể tự nuôi sống mình, và không còn nguồn thu nhập nào khác, nhà nước có trách nhiệm trợ cấp đủ”. Ở Đức, xuất phát từ Điều 1, Luật Cơ bản, “nhân phẩm con người không thể xâm phạm. Chú ý và bảo vệ nó là trách nhiệm mọi cơ quan quyền lực nhà nước”, Bộ Luật Xã hội Đức quy định nhà nước phải cấp cho bất kỳ người dân nào không có thu nhập, kể cả người nước ngoài sinh sống ở Đức, 374 Euro/tháng/người (năm 2013) cộng tiền thuê nhà, điện, nước. Cách tháng trước, một hộ gia đình bị cấp thiếu 15 Cent do cơ quan cấp làm tròn số lẻ, khiếu nại không được liền kiện ra toà, được toà xử thắng và phạt cơ quan cấp phải trả án phí 600 Euro. Cũng viện dẫn Điều 1 trên, trong 1 vụ kiện, Toà án Hiến pháp Đức đã bác bỏ điều khoản Bộ luật Xã hội Đức ấn định mức trợ cấp cho người nước ngoài chờ xét tỵ nạn thấp hơn tiêu chuẩn trợ cấp cho người Đức, với lập luận, trợ cấp là mức tối thiểu để bảo đảm nhân phẩm con người vốn không thể phân biệt đã được hiến định.

Xuất phát từ bản chất quyền cơ bản nêu trên, ở họ hiến định quyền cơ bản thực chất là hiến định trách nhiệm nhà nước phải bảo đảm quyền đó được thực hiện, bằng những chuẩn mực, thước đo, quy tắc xử sự có thể đong đo đếm được. Và chỉ khi đó, người dân mới có cơ sở hiến định để tự bảo vệ quyền của mình, bằng cách viện đến toà án được coi là cán cân công lý; các cơ quan quyền lực nhà nước mới bị ràng buộc bởi các cơ sở pháp lý, phải thực thi nếu không sẽ bị chế tài. Đó cũng chính là bản chất của nhà nước pháp quyền do pháp luật định đoạt, khác với nhà nước độc tài do kẻ cầm quyền quyết định.

Còn DTHP ở ta, do hiểu mục đích hiến định nhằm “khẳng định giá trị, vai trò”, “nội dung quyền con người”, nên Điều 35 DTHP nêu trên chỉ ghi vắn tắt đúng 11 chữ “Công dân có quyền được bảo đảm an sinh xã hội”, không hề quy định các chuẩn mực thước đo quy tắc xử sự để chế tài trách nhiệm nhà nước phải bảo đảm cho quyền đó thực thi, như trường hợp Đức, Đan Mạch chế tài nhà nước phải trợ cấp cho bất cứ ai không có thu nhập đủ bảo đảm cuộc sống bình thường.

Chính do nhầm lẫn giữa quyền con người và quyền cơ bản, nên DTHP đã đưa ra nhiều quyền, thậm chí nhiều góp ý còn đòi bổ sung thêm bao quyền ước mong nữa. Trong số đó có những quyền, nhiều nước hiện đại chưa dám đề cập, như Điều 38 DTHP: “Công dân có quyền làm việc”, họ không thể hiến định bởi thất nghiệp là bản chất của kinh tế thị trường, chỉ có thể hạn chế chứ không thể chấm dứt. Điều 40 “trẻ em có quyền... được chăm sóc giáo dục”, họ chỉ có thể bảo đảm được một phần chứ không phải tất cả, và đó còn là trách nhiệm gia đình. Tương tự, Điều 41 “có quyền được bảo vệ sức khoẻ” (nghĩa là trách nhiệm nhà nước chữa bệnh cho dân miễn phí?); Điều 44 “quyền hưởng thụ các giá trị văn hoá” (nhà nước miễn phí tham quan du lịch, biểu diễn nghệ thuật, hội hè?); Điều 46 “quyền được sống trong môi trường trong lành” (trách nhiệm nhà nước bồi thường khi dân ngộ độc thực phẩm?), Điều 42, “công dân có quyền và nghĩa vụ học tập” (nhà nước miễn học phí và cấp học bổng?). Chưa nói DTHP hiến định cả những quyền tình cảm không thuộc đối tượng điều chỉnh của pháp luật, như Điều 39 “Nam nữ có quyền kết hôn và ly hôn” (chẳng nhẽ ai ế, nhà nước phải có trách nhiệm mai mối cho họ kết hôn?); hay điều chỉnh cả công dân nước khác, khi Điều 19 hiến định Việt kiều với quá nửa đã thôi quốc tịch Việt Nam “là một bộ phận không thể tách rời của cộng đồng dân tộc Việt Nam” và chỉ thuộc phạm trù tình cảm cội nguồn không thể chế tài.

Hệ luỵ nguy hại ở chỗ, do không chứa đựng đầy đủ ba thuộc tính cần có của khái niệm quyền cơ bản, nên quyền con người dù có ghi vào hiến pháp vẫn không hề thay đổi bản chất, tức thiếu tính pháp lý khả thi, làm mất thuộc tính tối thượng vốn có của hiến pháp, trở thành một bản tuyên ngôn, mất giá trị sử dụng khi ban hành! Có thể tham khảo trường hợp EU hiện cũng đang soạn thảo bổ sung Hiến pháp quyền cơ bản “có tài khoản ngân hàng”, dự kiến thông qua tháng 6.2013. Để bổ sung điều khoản đó, họ phải dựa trên kết quả điều tra thực tế, hiện có 30 triệu công dân EU không có tài khoản do thiếu tiền trả lệ phí, phải chịu thiệt thòi không tiếp cận được Internet, ký hợp đồng điện thoại, hay thuê nhà, tất cả đều đòi điều kiện phải có số tài khoản; từ đó dự toán sẵn quỹ tài chính để miễn lệ phí tài khoản, bảo đảm quyền có tài khoản một khi đã hiến định là được thực thi.

Hiến định quyền cơ bản, vì vậy, khâu đầu tiên hoàn toàn không nằm ở câu chữ mà ở chỗ: 1- phải xác định được chính xác ý nguyện thực tế của người dân, 2- dự liệu được tiền đề để chế tài trách nhiệm thực thi của bộ máy nhà nước vốn đóng vai trò công bộc chứ không phải cai trị – hai yếu tố quyết định cả sức sống trường tồn lẫn vai trò tối thượng của hiến pháp.

Do đó liên quan đến hiến pháp nói chung, có mấy vấn đề cần được lưu ý:

Thứ nhất, mặc dù có tầm quan trọng, không phải quốc gia nào trên thế giới cũng có hiến pháp thành văn. Ít nhất ba nước không có: Anh, New Zealand và Do Thái. Nhưng hầu như không ai nghi ngờ tính chất dân chủ ở ba nước ấy cả. Như vậy, vấn đề không phải là văn bản hay văn kiện. Vấn đề chính là sự tôn trọng của mọi người, từ giới cầm quyền đến dân chúng, đối với những nguyên tắc pháp quyền và dân chủ nói chung.

Thứ hai, không phải hiến pháp nào dài dòng và rườm lời là hay. Bản hiến pháp cổ nhất thời hiện đại và cũng là mẫu mực cho hiến pháp của hầu hết các quốc gia khác là của Mỹ. Được viết năm 1787, thông qua năm 1788 và có hiệu lực từ năm 1789, đó là bản hiến pháp ngắn nhất thế giới: nó chỉ có 4.543 từ (trong đó chữ “dân chủ” – democracy- không hề xuất hiện). Trong khi đó bản hiến pháp của Ấn Độ dài đến 117.369 từ (căn cứ trên bản tiếng Anh), được xem là bản hiến pháp của quốc gia dài nhất trên thế giới (ở một số nước, như Mỹ, một số tiểu bang cũng có hiến pháp riêng. Ở phạm vi tiểu bang, hiến pháp của tiểu bang Alabama, với 340.136 từ, dài gấp ba lần hiến pháp Ấn Độ; và gấp 40 lần hiến pháp của nước Mỹ). Không ai dám nói Mỹ ít dân chủ hơn Ấn Độ cả. (Ở Việt Nam, sau mỗi lần thay đổi, hiến pháp lại dài ra: bản 1946 có 70 điều khoản; năm 1959: 112 điều khoản; năm 1980 và 1992: 147 điều khoản. Tôi không tính từ vì trên computer chỉ tính được từng tiếng rời – đúng hơn là âm tiết, syllable - thôi.)

Thứ ba, như Dawn Oliver và Carlo Fusaro ghi nhận trong cuốn How Constitutions Change: A Comparative Study (Hart Publishing, 2011, tr. 405-433), chuyện sửa đổi hiến pháp, với những mức độ và dưới những hình thức khác nhau, là điều bình thường: Mỗi hiến pháp đều vừa có tính vững chắc để phác họa những hướng phát triển chiến lược lâu dài lại vừa có tính uyển chuyển đủ để đáp ứng các thay đổi của từng thời đại, thậm chí, từng thời kỳ. Tuy nhiên, như Jose Luis Cordeiro ghi nhận trong bài “Constitutions around the world: a view from Latin America”, việc sửa đổi hiến pháp quá nhiều không phải là một dấu hiệu tốt. Trên thế giới, không có nơi nào người ta thay đổi hiến pháp nhiều bằng ở vùng châu Mỹ Latin. Theo thứ tự: Dominican Republic (32 lần), Venezuela (26 lần), Haiti (24 lần), Ecuador (20 lần), El Salvador, Honduras và Nicaragua (cả ba đều 14 lần). Tất cả các nước này đều liên tục bị bất ổn. Dĩ nhiên, điều đó không có nghĩa là sự cố định của một bản hiến pháp, tự nó, không phải là điều hay: ở hầu hết các quốc gia độc tài ở Trung Đông và châu Phi, người ta chẳng tha thiết gì đến việc sửa đổi hiến pháp cả.

Vấn đề, như Cordeiro nhấn mạnh, là ở chỗ: “Câu trả lời cho những khủng hoảng về kinh tế và chính trị không phải là có nhiều luật hơn, đặc biệt nếu chúng xấu hoặc không được ứng dụng hoặc không thể ứng dụng. Tốt hơn hết là có ít luật: Đó là những luật tốt và được tôn trọng. Luật lệ không được thiết chế hóa cũng như không được tôn trọng là những luật lệ vô ích.”

Ở Việt Nam hiện nay, cũng như ở nhiều quốc gia độc tài trên thế giới, hiến pháp chỉ là một trò chơi tu từ (rhetorical game).

Nó vô ích.

Dĩ nhiên, nếu khéo léo, những người đối lập hoặc độc lập vẫn có thể biến trò chơi tu từ vô ích ấy thành một thứ cơ hội tốt để đạt được hai mục tiêu chính: một, gây nên một phong trào tranh luận thực sự trong dân chúng về những vấn đề chính trị quan trọng trong nước để, qua đó, rèn luyện ý thức công dân và hướng đến việc hình thành một xã hội dân sự tại Việt Nam; và hai, qua hiến pháp, đặt vấn đề về bản chất của chế độ và nhu cầu dân chủ hoá chế độ.

Làm giỏi, người ta có thể đẩy chính quyền và đảng lãnh đạo – những kẻ gài bẫy – vào thế bị sập bẫy.

Các quốc gia trên thế giới có rất nhiều điểm khác nhau. Khác về địa lý. Về diện tích. Về dân số. Về kinh tế. Về văn hoá. Về chế độ chính trị. Về sức mạnh quân sự. Về chỉ số dân chủ, minh bạch cũng như hạnh phúc. Rất nhiều. Hầu như chỉ có một điểm chung dễ thấy nhất: Nước nào cũng có hiến pháp. Không có hiến pháp thành văn thì có hiến pháp bất thành văn (như trường hợp Anh, Israel và New Zealand). Không những phổ biến, hiến pháp còn là một điều khẩn cấp và thiết yếu: Trong thời hiện đại, bất cứ quốc gia mới nào được ra đời - từ nội chiến hoặc từ sự tan rã của chế độ thực dân hay, gần đây, chế độ Cộng sản - cũng đều xem việc viết hiến pháp là một trong những công việc được ưu tiên hàng đầu.

Tính chất phổ biến, khẩn cấp và có vẻ như thiết yếu ấy cho thấy hai mặt tích cực và tiêu cực của hiến pháp.

Tích cực: Hầu như ở đâu người ta cũng nhận ra tầm quan trọng đặc biệt của hiến pháp.

Tầm quan trọng ấy thể hiện ở mấy điểm chính:

Thứ nhất, hiến pháp là khung pháp lý căn bản nhất để xây dựng cấu trúc của các thiết chế chính quyền với những cơ quan và những chức danh lớn nhất - những nơi có nhiều quyền hành nhất trong một quốc gia.

Thứ hai, hiến pháp là cơ sở tạo nên tính chính đáng của nhà cầm quyền. Nó giống như lễ rửa tội cho một chế độ. Được hiến pháp công nhận, trên nguyên tắc, là được nhân dân trong nước và được quốc tế công nhận. Có thể nói, hiến pháp và việc thực thi theo hiến pháp, làm cho giới lãnh đạo vừa có thẩm quyền (authority) vừa có quyền lực (power).

Thứ ba, hiến pháp là nền tảng và là tiêu chí để dựa theo đó nhà cầm quyền soạn thảo các bộ luật khác nhằm điều hành đất nước cả trong quan hệ đối nội cũng như đối ngoại. Không có nền tảng và tiêu chí chung ấy, không thể có sự nhất quán trong các chính sách; không có sự nhất quán, chế độ không thể có một bản sắc riêng được.

Thứ tư, hiến pháp nêu lên một số lý tưởng và giá trị mà cả dân tộc đồng thuận và theo đuổi không những trong hiện tại mà còn cả trong tương lai. Những lý tưởng và giá trị ấy vừa có chức năng tạo nên bản sắc cho quốc gia vừa có chức năng nối kết các công dân lại với nhau thành một cộng đồng. Chính ý niệm về bản sắc và sự nối kết ấy là những thành tố quan trọng trong việc tạo nên sức mạnh của đất nước.
Thứ năm, hiến pháp là khế ước giữa những người cai trị và những người bị trị.

Trong khế ước ấy, những người cai trị biết được giới hạn quyền lực của mình và những người bị trị chấp nhận vị thế bị trị của mình: Một mặt, họ thừa nhận quyền lực của giới lãnh đạo; mặt khác, họ tự nguyện tuân thủ các quy định trong hiến pháp.

Một hiến pháp lý tưởng, trong một quốc gia dân chủ thực sự, thường bao gồm các yếu tố chính:

Một, nhắm đến mục tiêu chính là giới hạn quyền lực của giới lãnh đạo. Quyền lực bao giờ cũng có khuynh hướng trở thành độc tôn và sẵn sàng chà đạp lên người khác. Hiến pháp được đặt ra, trước hết, là để ngăn chận tình trạng lạm quyền và lộng quyền ấy. Nó ngăn chận bằng cách đặt ra những quy trình đi đến quyền lực, sự phân bố quyền lực, những giới hạn của quyền lực và những sự kiểm soát nghiêm nhặt mà những người có quyền lực phải chấp nhận.

Hai, nhắm đến mục tiêu bảo vệ những người bị trị. Xin lưu ý: Hiến pháp, tự bản chất, được viết là để nhằm bảo vệ những người bị trị chứ không phải bảo vệ những người cai trị. Giới cai trị không cần được bảo vệ: Họ đã có sẵn mọi quyền lực để tự bảo vệ họ. Chỉ có những người bị trị, những người dân thường, những người có quyền (right) và đã ủy thác thẩm quyền (authority) cho những kẻ có quyền lực (power), mới cần được bảo vệ, trước hết và quan trọng hơn hết, bảo vệ quyền sống như một con người, quyền tự do như một cá nhân và quyền ủy thác như một công dân (thể hiện qua việc bầu cử một cách tự do, minh bạch và bình đẳng).

Ba, những giá trị được đề ra trong hiến pháp phải có tính chất phổ quát, nghĩa là đặt trên nền tảng tôn trọng nhân quyền với ba nội dung chính là: tôn trọng sự bình đẳng của con người, tôn trọng quyền tự do của cá nhân và tôn trọng quyền tham gia của mọi công dân trong quá trình điều hành đất nước.

Bốn, nó là một sự chỉ dẫn và cũng là một sự bảo đảm cho một hệ thống pháp quyền (rule of law) thực sự. Quan hệ giữa hiến pháp và pháp quyền là một quan hệ hai chiều: Hiến pháp tăng cường sức mạnh cho pháp quyền và pháp quyền, ngược lại, làm cho hiến pháp có hiệu lực và giá trị. Không có hiến pháp (thành văn hoặc bất thành văn), pháp quyền sẽ không có nội dung cụ thể, từ đó, không có ý nghĩa. Không có pháp quyền, hiến pháp chỉ là những sự tuyên truyền suông.

Ở trên là những ý nghĩa tích cực của hiến pháp. Nhận ra ý nghĩa ấy, trong thời hiện đại, hầu như mọi chính trị gia, một cách thực lòng hay chỉ giả vờ, đều bày tỏ sự quan tâm đến hiến pháp. Đó là lý do chính giải thích tính chất phổ thông, khẩn cấp và có vẻ thiết yếu của hiến pháp ở mọi quốc gia. Tuy nhiên, chính sự kiện nước nào cũng có hiến pháp, dân chủ có hiến pháp, đã đành; độc tài cũng có hiến pháp, và hiến pháp của họ có khi cũng rất hay, cho thấy là hiến pháp không nhất thiết gắn liền với dân chủ, tự do, nhân quyền và pháp quyền. Bản hiến pháp Mỹ năm 1789 đã trở thành nền tảng để xây dựng chế độ dân chủ ở Mỹ, và từ đó, ở hầu hết các quốc gia khác trên thế giới. Nhưng cũng với các bản hiến pháp dày cộm và đẹp đẽ trên tay, Stalin, Hitler và Mao Trạch Đông đã giết chết cả hàng chục triệu người, không thua kém bất cứ tên bạo chúa khát máu nào trong lịch sử nhân loại, kể cả ở các thời chưa từng có ý niệm hiến pháp. Trong ba người vừa kể, hầu hết các nạn nhân của Stalin và Mao Trạch Đông đều là chính dân chúng nước họ, những kẻ, trên nguyên tắc, được xem là đồng-tác giả của hiến pháp nước họ.

Điều đó cho thấy, một, tuy trên lý thuyết, hiến pháp ra đời cùng với ý niệm dân chủ, nhưng trên thực tế, tự bản thân nó, hiến pháp không là gì cả; và hai, hiến pháp có những mặt tiêu cực: được/bị sử dụng như một công cụ để trấn áp nhân dân.
Hiến pháp được/bị sử dụng cho những mục tiêu xấu như thế nào?

Thứ nhất, nó chỉ nhắm đến mục đích trao quyền nhưng lại làm ngơ trước vấn đề phân quyền và hạn chế quyền lực. Bằng cách ấy, nó chỉ có tác dụng củng cố chế độ độc tài và toàn trị.

Thứ hai, với dân chúng, nó chỉ đặt ra vấn đề bổn phận và trách nhiệm nhưng lại không nhấn mạnh vào các quyền chính trị, xã hội và pháp lý của họ. Bằng cách ấy, nó tước đoạt các quyền căn bản của người dân, biến dân chúng thành những tên nô lệ hiện đại nhằm phục vụ cho giới cầm quyền tham lam và tàn bạo.

Thứ ba, ngay cả khi được viết bằng một thứ ngôn ngữ rất tiến bộ, phù hợp với các yêu cầu chung trên thế giới, nhưng nếu không được thi hành, một bản hiến pháp cũng không có giá trị gì trừ việc trở thành cái cớ pháp lý để chính quyền đàn áp nhân dân.

Trong ba mục tiêu trên, hai mục tiêu đầu có thể được nhìn thấy ngay trên văn bản; mục tiêu thứ ba chỉ có thể được nhìn thấy bằng cách phân tích chu cảnh chính trị (political context) của quốc gia. Ở khía cạnh này, Việt Nam cũng giống hầu hết các quốc gia độc tài khác, thường sử dụng hiến pháp như một cách để biện chính cho quyền lực của mình và để tạo thế chính đáng cho chế độ của mình. Khi họ biết dân chúng đánh mất niềm tin ở họ, khi trong nước càng ngày càng có nhiều người phản đối họ, họ bèn bày vẽ ra chuyện viết lại hoặc sửa đổi hiến pháp, sau đó, thông qua hiến pháp để có thể lu loa với mọi người, trong cũng như ngoài nước, là họ đã được nhân dân ủy thác cả thẩm quyền và quyền lực. Tệ hơn nữa, sau đó, họ có thể sử dụng hiến pháp ấy như một công cụ để trấn áp dân chúng và duy trì sự độc tài của mình.

Nói hiến pháp là một con dao hai lưỡi là vì thế.